Contexte :
Le nouveau droit de la société anonyme (SA) a connu une profonde refonte depuis le 1er janvier 2023.
Cette réforme s’inscrit notamment dans un but d’assouplissement du droit de la société anonyme et d’harmonisation avec le droit comptable.
Elle vise également à inclure dans le Code des obligations (CO) les dispositions sur l’ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse. Elle tend enfin à améliorer la gouvernance d’entreprise et à renforcer les droits des actionnaires.
Le législateur a prévu un délai de transition de deux ans, pour permettre l’adaptation des statuts actuels. Il est bien entendu fait exception des précédentes révisions s’agissant des règles relatives aux seuils de représentation des sexes pour les sociétés cotées en bourse ou les règles de transparence pour les entreprises actives dans la production de matières premières, entrées en vigueur au 1er janvier 2021.
Les sociétés à responsabilité limitée (Sàrl) sont également concernées par cette réforme en raison des nombreux renvois que prévoit le droit de la Sàrl aux dispositions de la SA.
Les SA et Sàrl devront dès lors songer à adapter leurs statuts en conséquence.
Aperçu des modifications
Une structure du capital-actions plus souple
Le nouveau droit introduit la possibilité de libeller le capital-actions dans une monnaie étrangère (par exemple USD, EUR, GBP, JPY) si la devise est essentielle pour les activités commerciales de la société.
La valeur nominale d’une action devra être supérieure à CHF 0.- et pourra donc être inférieure à 1 centime de franc suisse.
La réforme introduit la notion de « marge de fluctuation » du capital. Les statuts peuvent autoriser le conseil d’administration à modifier le capital-actions dans certaines limites, sur une période de cinq ans.
Assemblées générales
La réforme tend à faciliter et moderniser l’organisation des assemblées générales.
Elle introduit une plus grande flexibilité dans la tenue des assemblées générales et l’adoption des résolutions du conseil d’administration.
Les assemblées générales pourront être conduites sous une forme électronique ou virtuelle, sous certaines conditions. Cette possibilité avait déjà été introduite par l’Ordonnance 2 COVID-19, puis prolongée par l’Ordonnance 3 COVID-19 jusqu’à l’entrée en vigueur du nouveau droit de la SA. Il est toutefois nécessaire d’adopter une base statutaire à cet effet pour continuer à bénéficier de ce régime, depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit.
Les assemblées pourront se tenir simultanément en différents lieux ou à l’étranger, sous certaines conditions.
Elles pourront même se dérouler par écrit, sous la forme d’une consultation écrite.
Enfin, on constate un élargissement de la liste des résolutions importantes de l’assemblée générale. La liste des décisions importantes de l’assemblée générales nécessitant une majorité qualifiée sera également étendue.
Renforcement des droits des actionnaires
Dans les sociétés cotées en bourse, les actionnaires représentant 5% du capital-actions ou des voix peuvent solliciter la tenue d’une assemblée générale extraordinaire.
Pour les sociétés non cotées, ce seuil est à 10% des droits de vote ou du capital-actions (à la place de CHF 1mio auparavant).
Le seuil pour l’inscription d’un objet à l’ordre du jour ou d’une proposition est réduit à 0.5% pour les sociétés cotées et à 5% pour les autres.
Dans les sociétés non cotées, les actionnaires détenant ensemble au moins 10% du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d’administration sur les affaires de la société. Celui-ci doit leur répondre dans un délai de quatre mois.
Les livres de la société peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5% du capital-actions ou des voix, dans la mesure où cela est nécessaire à l’exercice de leurs droits d’actionnaire et ne compromet pas le secret d’affaire ou les intérêts de la société.
Règles en cas d’insolvabilité et de surendettement
La réforme apporte des règles plus claires en cas d’insolvabilité imminente et de surendettement.
Le législateur introduit expressément le devoir du conseil d’administration de surveiller la solvabilité et de prendre ou proposer des mesures d’assainissement en cas de risque d’insolvabilité.
En situation de perte de capital, le conseil d’administration prend les mesures propres à mettre un terme à cette situation.
Si la société est au stade du surendettement, le nouveau droit prévoit des hypothèses dans lesquelles le conseil d’administration n’est pas tenu de procéder à l’avis au tribunal. C’est le cas en présence d’ajournement de créances (à certaines conditions) ou si la situation de surendettement semble pouvoir se résorber sur une période donnée.
L’ajournement de la faillite ne sera en revanche plus possible et le sursis concordataire devient la seule procédure judiciaire d’assainissement.
Modification des statuts d’une société anonyme
Les statuts adoptés après le 1er janvier 2023 doivent être conformes au nouveau droit. En revanche, les statuts préexistants peuvent être adaptés dans le délai transitoire de deux ans dès l’entrée en vigueur du nouveau droit, soit jusqu’au 31 décembre 2024 au plus tard.
Dans certains cas, une modification des statuts est également nécessaire pour pouvoir se prévaloir de l’application de l’ancien droit jusqu’à la fin du délai transitoire.
Il s’agit par exemple de l’autorisation du conseil d’administration de déléguer la gestion à certains membres de ce conseil ou à une direction. Sous l’ancien droit, cette délégation était possible si elle était prévue par les statuts. Le nouveau droit supprime cette exigence et la délégation est automatiquement possible, sauf disposition contraire des statuts.
On pensera également à la possibilité de tenir des assemblées générales à l’étranger ou de manière virtuelle, ce qui reste possible depuis le 1er janvier 2023, à condition que les statuts le prévoient.
La réforme du droit de la société anonyme introduit également de nombreuses nouveautés nécessitant une adaptation des statuts afin d’en bénéficier. Il s’agit par exemple de la possibilité d’octroyer une voix prépondérante au président de l’assemblée générale, de la possibilité de prévoir que tous litiges relevant du droit des sociétés soit jugé par un tribunal arbitral, ou encore des assouplissements prévus s’agissant du capital-actions.
Une analyse des statuts actuels s’avère dès lors nécessaire pour déterminer leur compatibilité avec le nouveau droit et les éventuels changements à adopter pour éviter tout report involontaire dans l’application des nouvelles dispositions.
L’Étude GVA law vous assiste et se tient à votre disposition pour toute question juridique relative au nouveau droit de la société anonyme.